他们和罗马的差距并不大(大汉比罗马差在哪里？法律思想的差距体现文明水平的高低)

　网易号新人文浪潮计划签约账号【历史心发现】

原创内容 未经账号授权 禁止随意转载

　　法律是社会运转的基石，它协调着众多群体与个体，指导所有人在社会的生活，因此法制的健全是每一个文明都应当追求的目标，然而并非所有的文明在法律这一层面都在一个起跑线上，中国古代王朝就在法律体系的建设中就非常跛腿。有人可能会很有意见，认为不能用现代的眼光苛求古人，然而若我们把时间回溯到公元前200年到公元200年间的汉朝，再从私法的角度对比一下同期的罗马，我们就能惊讶的发现两者的差距甚至仿佛两个次元。

　　【二者的差距如此巨大】

　　成文私法的缺失

　　通常，我们基于主体和利益方的差异，将法律分为公法和私法，前者的主体和利益方包括国家，而后者则均为私人。虽然公权力对社会生活的干预通常依靠法律实现，公法对于普通人来说非常重要，但经济和日常生活中，最常需要的还是协调个人之间矛盾的私法。可悲的是，汉王朝的法律体系中并没有私法的位置，它只有以刑法作为基础的公法。

　　【象征法律的正义女神像其实更多代表着私法】

　　这一点从张家山汉墓出土的汉简中的法律抄本就可以看出来，这些被称为《二年律令》的简文，大致分为27律和1令，涵盖刑事犯罪、商业、农业等方方面面，然而即便在《田律》、《市律》、《复律》这样与平民生活息息相关的方面，都没有一条协调个体之间矛盾的条文，全部条文都站在统治者的角度，来规范农业、商业和手工业①。 也难怪骆伟雄认为中国私法文化自古就发育不良②、华中科技大学法学院副教授姚金海提出中国私法观念缺失是一个客观事实③。

　　【这些律令就抄写在这样的简上，属于私人记录而非公开的内容】

　　私法的缺失带来的问题是非常严重的，这意味着一旦普通人在日常生活中遭遇债务、财产、交易等方面的纠纷，是没有公开的成文法律可以进行公正的调解、审判的，而必须完全依赖行政长官个人独断，这就为权力寻租，徇私贪腐提供了良好的温床，纵使官老爷公正廉明，也难保作出不合理的判决，那时你没有法条可以作为依据，据理力争，只能默默接受县老爷的裁决。 反观罗马，早在公元前5世纪就在12块铜板上刻下涉及民事、刑事和诉讼程序的繁多法条并公之于众，任何人在广场上的铜表中即可搜寻相关法条，作为自己据理力争的依据，而后来罗马人延续了这样的方式，数百年间将各类新通过的法律、解释刻在铜表上供大家查阅，正如于意大利出土的赫巴铜表和《关于搜刮钱财罪的阿基利乌斯法》铜表所展示的那样,即便在行省，总督也会仿照本土，将法律条文以通告的形式公布，正因为公开的成文法面向全体公众，才能诞生众多法学家和律师这样专业的法律工作者，前者不断汇编和解释法律、形成著作，丰富完善罗马成文法体系，后者则利用法律知识为私人辩护，降低普通人参与法律实践的门槛。

　　在这样成熟的法律体系下，不论遇到什么问题，都可以在法庭上尝试解决，详细、明确的成文法条使得每个人都可以据理力争，这也是图拉真时代，可以有人与皇家金库出现纠纷，还能胜诉的原因④。

　　诉讼程序与生活实践

　　任何法律要落实都得依靠成熟的诉讼程序和审判制度，在这一点上双方的差异更大，罗马本身的诉讼程序非常复杂，但我们只从它是一个在公众场合，由行政官员和非行政公众组成的陪审团共同审理的过程就可以知道它的“先进”，更别说其诉讼程序非常讲求亲民、公正：为了减少公权力带来的恶劣影响，罗马人率先采用了原始的保释制度⑤，用担保人和保证金取代公务人员的羁押，尽可能的减少对被告生活的打扰⑥；同时规定定罪和量刑不由行政长官负责，像裁判官这样拥有司法权力的行政长官只负责对争议点的确认和主持法庭。为了追求公正，对于可以直接定罪的陪审团，罗马人也多有限制，在共和早中期，重大的刑事诉讼中，陪审团由特里布斯和百人团会议充任，而民事诉讼时，也由其抽签选取出来的成员构成，其广大的陪审员数量，显然的限制了个人舞弊的可能性，当然，一些行省相关的诉讼中陪审团由多名元老组成，这样的情况持续到了公元前123年左右，此时新出台的法案改变了旧制⑦，它将陪审团的资格从元老手上收回，转到了骑士阶级，数量也定为50人，规避了元老审理同阶级案件带来的徇私问题，而且该法案给予了原告和被告选择陪审团成员的权利，极大的促进了法庭的公正。

　　当然，对于普通人来说，任何制度都需要文化基础，而古代任何文明的文化水平普及程度都很低，因此律师这样的专业人员就非常必要，在罗马，律师行业兴旺发达，正是基于法律体系的完整和社会对法律的重视，对于一位家庭条件不错的子弟来说，了解法律可以帮助自己更好的经营财产，也可以通过辩护提高自己的影响力从而获取从政资本，法律实践的经验也是行政官员必备的技能，因此，许多的政治家军事家都从律师干起，比如西塞罗和凯撒，律师行业的发展大大降低了民众司法实践的门槛，反过来对平民也是有利的事情。

　　【罗马的诉讼在法律审阶段基本都在集会广场进行，律师的陈词就像演讲】

　　由此看来，罗马人的审判体制可谓相当成熟，也带来了社会生活的蓬勃发展，反观汉朝就差得远了，诉讼仍旧由行政主官负责，“法庭”在一般人难以进入的行政办事处，既无陪审团、也无保释，更没有律师这样的行业，而行政主官完全可以依据自己的想法随意判决私人纠纷，连依照的法条都没有，这样带来的后果是极为可怕的，由于汉代资料的局限性，我们难以得到准确的案例，但从清代的记录来看，在这样的民事诉讼体系下，无论原告还是被告，都会遭到极大的折磨，因为缺失保释制度，原告和被告逃不了被收押候审，在押解他们的地方遭到小吏的凌虐和勒索⑧，即使你掏了钱免了皮肉之苦，碰上县太爷比较忙，案件许久未结的话，你也要一直蹲在班房失去人身自由。这无疑会挫败普通人用法律解决争端的意愿，也给了小吏们敲诈钱财的便利，最终结果就是法律体系发展的残疾和经济生活的萎靡。

　　【捕快在电视剧里惩奸除恶，实际上却是权力寻租，恶意敲诈的惯犯】

　　显而易见，汉朝在私法体系与司法实践方面的缺失可谓十分严重，而且直到清朝都未能有质的改变，这样的结果就是长期的落后，经济频发，人民生活困苦，更重要的是，思想上的呆板与奴性，也幸亏靠外力打破了万恶的旧社会，才能踏入现代文明，法治文明，带来如今质的飞跃。

　　汉和罗马的比较，其实没有太多意义，罗马是实打实的近代文明的基石之一，汉，只不过是无数个老大帝国循环中的一个而已。

　　参考资料：

　　① 《张家山汉简《二年律令》集释》

　　② 《王法主义：中国私法不发达的古典根源》

　　③ 《论我国私法观念的缺失》

　　④ 《皇库·纳库·检举——罗马帝国皇库的收入研究》

　　⑤ 《保释制度研究》

　　⑥ 《法学阶梯》

　　⑦ 《罗马《关于搜刮钱财罪的阿基利乌斯法》涉陪审团条款译注》

　　⑧ 《狱中杂记》

罗马